Éric Landot Brèves et articles, Ressources et institutions (dont fonction publique, élections, responsabilités, droit administratif général...)

Un refus de protection diplomatique est bien un « acte de Gouvernement » qui, pour rupture d’égalité devant les charges publiques, pourra donner lieu à indemnisation par l’Etat sous de strictes conditions

La notion d’acte de Gouvernement est au coeur de la séparation des pouvoirs, en interne, d’une part, et de l’incompétence du juge national pour connaître des relations internationales de la France, d’autre part (I.A.).

Quoique remise en question à divers titres (I.B.), cette notion a été réaffirmée par plusieurs décisions récentes du juge administratif (I.C.). 

Or, voici que, dans le cas certes un peu particulier de la protection diplomatique (et ce à la suite d’une fine astuce procédurale du requérant), le Conseil d’Etat vient :

  • de confirmer qu’une décision relative à l’exercice de la protection diplomatique sont des actes de Gouvernement : il ne pourra y avoir en ce domaine ni recours en annulation, ni recours en responsabilité pour faute de l’Etat
  • et, surtout, de poser qu’en ce domaine, la juridiction administrative est, en revanche, compétente pour connaître de conclusions indemnitaires tendant à la mise en cause de la responsabilité sans faute de l’Etat, sur le fondement de l’égalité des citoyens devant les charges publiques, du fait de décisions non détachables de la conduite des relations internationales de la France, dans le cas des refus de protection diplomatique. Ce n’est pas tant que cela une révolution théorique (c’est depuis 1966 qu’était ouverte cette porte de l’indemnisation pour rupture d’égalité devant les charges publiques à la suite de décisions qui relèvent des relations internationales de la France été qui sont des actes de Gouvernement)t. Mais cela intervient pour des actes de Gouvernement qui ne sont pas en aval de traités internationaux, d’une part, et cela peut avoir de fortes conséquences pratiques d’autre part.
    Reste que le Conseil d’Etat a fortement limité les cas d’ouverture de ce régime (en termes de préjudice comme de bénéficiaires, lesquelles doivent être des victimes collatérales de la décision). 

 

 

 

I. Rappels sur le régime des actes de Gouvernement 

 

Cette notion est au coeur de la séparation des pouvoirs, en interne, d’une part, et de l’incompétence du juge national pour connaître des relations internationales, d’autre part (I.A.). Elle a été remise en question à divers titres récemment (I.B.), mais en dépit de ces critiques ou demandes de juridictionnalisation des relations institutionnelles internes, voire internationales, une série de décisions récentes du juge administratif réaffirment la vigueur de cette notion (I.C.).

 

 

I.A. Une notion au coeur de la séparation des pouvoirs, en interne, et de l’incompétence du juge national pour connaître des relations internationales, d’autre part

 

Les « actes de Gouvernement », en droit administratif, échappent à tout recours contentieux en annulation (ou en indemnisation pour faute), car ce sont des décisions qui touchent :

  • soit aux rapports entre pouvoirs constitutionnels de notre Pays (étant rappelé que d’autres Démocraties ont fait le choix inverse d’accepter des recours entre institutions publiques, y compris l’UE)
  • soit à des décisions, des agissements, qui ne sont pas détachables de la conduite des relations internationales de la France.

Sources : CE, 19 février 1875, Prince Napoléon, rec. 155 ; CE, 26 novembre 2012, Krikorian, n°350492… pour un cas classique, voir CE, 2 février 2016, Lecuyer, n° 387931…

Une telle jurisprudence ne vise pas qu’à donner à l’exécutif d’utiles marges de manœuvre. Elle sert surtout à :

 

J’avais fait en septembre 2022 une petite vidéo à ce sujet, de 8 mn 39 :

 

https://youtu.be/vv7ek2Qq-co

 

Cette notion, qui ne faisait parler d’elle que de loin en loin, trouve depuis quelques années d’importantes illustrations qui ne manquent ni de sel ni d’échos.

Exemples : CE, 3 octobre 2018, n° 410611 ; CE Ass., 12 octobre 2018, n°408567 (par analogie car nous ne sommes plus là dans l’acte de gouvernement stricto sensu) ; TC, 11 mars 2019, Mme R…, épouse D… c/ Agent judiciaire de l’Etat, n° 4153 ; CE, 3 août 2021, n° 443899 ; CE, ord., 25 août 2021, 455744-455745-455746 ; CE, 9 septembre 2020, n° 439520 ; CE, ord., 23 avril 2019, n°429668… sur l’envoi de soldats voir CE, 5 juillet 2000, 206303 206965, au rec.

 

 

I.B. Des remises en question, externes à notre monde juridictionnel administratif, se sont multipliées récemment…

 

Or, voici que l’acte de de Gouvernement commence d’être un peu remis en question, sinon dans son fondement, à tout le moins dans d’importantes marges :

 

 

Souvent, la juridictionnalisation de notre société s’avère critiquée.
Mais, voici donc, de droite comme de gauche, que des voix variées demandent au juge national de s’immiscer plus encore dans les domaines qu’il n’avait pas encore conquis.
A court terme, c’est piquant. A moyen terme, c’est clivant.

 

 

I.C En dépit de ces critiques ou demandes de juridictionnalisation des relations institutionnelles internes, voire internationales, une série de décisions récentes du juge administratif réaffirment la vigueur de cette notion

 

Ceci dit, il est notable que le juge français ait opposé une vive résistance à cette décision de la CEDH (Req 24384/19 et 44234/2, décisions précitées).

Citons par exemple cette décision du TA de Paris qui très clairement est un refus d’obtempérer à la cour de Strasbourg :

« 2. M. et Mme C demandent au juge des référés d’enjoindre au ministre de l’Europe et des affaires étrangères, sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, de procéder au rapatriement de leur petite-fille A C et de leur arrière-petite-fille E C, actuellement retenues dans le camp de Roj en Syrie. La mesure de rapatriement ainsi demandée nécessiterait l’engagement de négociations avec des autorités étrangères ou une intervention sur un territoire étranger. Ainsi que l’a jugé le Conseil d’Etat par ordonnances n° 429668, 429669, 429674 et 429701 du 23 avril 2019, une telle mesure n’est pas détachable de la conduite des relations internationales de la France en Syrie. En conséquence, la juridiction administrative n’est manifestement pas compétente pour en connaître. Il y a lieu dès lors de rejeter la présente requête par application des dispositions précitées de l’article L. 522-3 du code de justice administrative.»

Source :

Ce mouvement n’est pas isolé car le juge administratif a eu l’occasion depuis quelques années de rappeler sa vision assez large de l’acte de Gouvernement, dans des cas peu discutables… mais aussi dans d’autres où même les citoyens soucieux de séparation des pouvoirs pourront tiquer un peu. Voici un florilège en ce sens :

  • Dans une affaire de 2018 (CE, 3 octobre 2018, n° 410611), l’acte de Gouvernement était brandi et accepté par le juge pour justifier que l’Etat n’indemnise pas les familles de harkis massacrés en Algérie en 1961-62 sans être, en raison d’ordres exprès, alors secourus par l’armée française… Il y avait donc là une appréciation fort large des relations internationales (puisque l’Etat Algérien n’existait pas encore du point de vue du droit français) et au moins pour une période, celle d’avant l’indépendance algérienne, nous étions dans une opération interne de maintien de l’ordre (ou de guerre peu importe sur ce point) qu’il a été audacieux de la part du Conseil d’Etat de faire rentrer dans une questions de relations internationales. Cette position, pourtant osée, du Conseil d’Etat, a été validée ensuite par la CEDH (CEDH, 4 avril 2024, AFFAIRE TAMAZOUNT ET AUTRES c. FRANCE, requête n° 17131/19 et 4 autres).
  • Dans une autre affaire (CE Ass., 12 octobre 2018, n°408567), se posait la question de savoir si le juge administratif est compétent pour se prononcer sur la validité d’une réserve formulée par la France lors de la ratification d’un traité international et, plus particulièrement, de la CEDH (réserve à l’article 4 du protocole n° 7 sur le non bis in idem). La réponse vint encore au profit de l’acte de Gouvernement, au nom d’une vision fort large de l’article 55 de la Constitution…
  • De même avons-nous eu une application des actes de Gouvernement sur la questions des emprunts russes (TC, 11 mars 2019, Mme R…, épouse D… c/ Agent judiciaire de l’Etat, n° 4153, B conduisant à une absence de responsabilité pour faute de l’Etat français mais avec une possible responsabilité pour rupture d’égalité devant les charges publiques).
  • De manière plus amusante, la Haute Assemblée était plus récemment, s’agissant de la nomination de l’actuel Garde des Sceaux, que… Une nomination au Gouvernement… est un acte de Gouvernement (CE, 3 août 2021, n° 443899).
  • Plus douloureuse , ô combien, fut la question ensuite traitée par le Palais Royal concernant quatre ressortissants afghans, dont trois bénéficient de la protection subsidiaire et un a la qualité de réfugié, et à qui étaient refusés le rapatriement par le Gouvernement français de leurs familles (CE, ord., 25 août 2021, 455744-455745-455746), grâce au pont aérien mis en place par l’armée française depuis l’aéroport de Kaboul en raison des limites de celui-ci. Cette affaire a donné lieu à un subtil équilibre entre les décisions qui relèvent de l’acte de Gouvernement (le rapatriement notamment) et celles qui n’en relèvent pas et se peuvent relever du contrôle opéré par le juge administratif (délivrance de visas, mais laquelle d’une part était en butte à des difficultés rédhibitoires et surtout n’était plus exigée pour évacuer ceux qui pouvaient l’être à la date de l’audience…).
  • cette catégorie a été renforcée par le Conseil d’Etat, y compris pour des décisions opérationnelles sous couvert de relations internationales (tunnel du Fréjus)… un acte administratif, même fort peu politique, même fort peu diplomatique, même d’une nature proche d’actes administratifs banals, continue donc d’être sanctuarisé juste parce qu’il est pris conjointement par des autorités de part et d’autre d’une frontière.
    Ou comment un tunnel permet de jeter aux oubliettes le droit aux recours contentieux. Voir : Conseil d’État, 24 février 2023, n° 463543, aux tables du recueil Lebon
  • Est un acte de gouvernement la réponse à une demande de portée générale tendant à la suspension d’autorisations préalables d’exportation de matériels de guerre à destination d’un Etat étranger (incompétence du juge administratif, pouvant donner à une simple ordonnance de rejet) : Conseil d’État, 27 janvier 2023, n° 436098, aux tables du recueil Lebon. Cette position classique, a encore été rappelée par le Conseil d’Etat dans une affaire où Amnesty international demandait des suspensions de licences d’exportation vers Israël : Conseil d’État, 1er mai 2024, n° 493898
  • en décembre 2022 puis en octobre 2023, le Conseil d’Etat a précisé que sont inclus dans la catégories des actes de Gouvernement le « refus du Gouvernement de soumettre un projet de loi au Parlement » (Conseil d’État, 28 décembre 2022, 460928 ; Conseil d’État, 20 octobre 2023, n° 470965)…
  • etc.

Voir :

 

C’est dans ce cadre qu’il ne sera pas surprenant que, en décembre 2022 puis en octobre 2023, le Conseil d’Etat ait inclus dans la catégories des actes de Gouvernement le « refus du Gouvernement de soumettre un projet de loi au Parlement »… Une évolution qui est à mettre en parallèle avec celle, récente, du juge en matière d’injonctions.

Source : Conseil d’État, 28 décembre 2022, 460928

Voir aussi pour un refus d’une demande qui sinon eût conduit à changer la loi (pour schématiser) : Conseil d’État, 20 octobre 2023, n° 470965 ; à comparer avec Conseil d’État, 5 avril 2022, n° 454440, à mentionner aux tables du recueil Lebon.

Nous sommes là au coeur de l’acte de Gouvernement, et même dans la partie qui est la plus au coeur du fondement de cette notion tiré de la nécessaire séparation des pouvoirs.

C’est déjà pour les mêmes raisons, qui sont celles des limites de l’intervention du juge, que le Conseil d’Etat a récemment encadré ce qui peut être enjoint, ou non, à l’administration. Car là encore, il s’agit de savoir ce que peut faire le juge (imposer à l’administration de respecter une norme, d’appliquer un principe général du droit ou à valeur constitutionnelle) et ce qu’il ne peut pas faire (élaborer une politique publique, choisir entre diverses solutions…).

Sources : CE, Ass., 11 oct. 2023, Amnesty International France, n° 454836 ; CE, Ass., 11 oct. 2023, Ligue des droits de l’homme, n° 467771. Voir ici une vidéo à ce sujet et un article, dont je me permets vivement de recommander la consultation car le sujet est vraiment important. 

 

 

 

II. Mais le Conseil d’Etat vient d’admettre, au moins pour le volet « relations internationales » des actes de Gouvernement, une possible indemnisation pour rupture d’égalité devant les charges publiques (sans faute donc) dans le cas des refus de protection diplomatique. Ce n’est pas tant que cela une révolution théorique. Mais cela intervient pour des actes de Gouvernement qui ne sont pas en aval de traités internationaux, d’une part, et cela peut avoir de fortes conséquences pratiques d’autre part. Reste que le Conseil d’Etat a fortement limité les cas d’ouverture de ce régime.

 

Or, voici que, dans le cas certes un peu particulier de la protection diplomatique (et ce à la suite d’une fine astuce procédurale du requérant), le Conseil d’Etat vient :

  • de confirmer qu’une décision relative à l’exercice de la protection diplomatique sont des actes de Gouvernement : il ne pourra y avoir en ce domaine ni recours en annulation, ni recours en responsabilité pour faute de l’Etat
  • de poser qu’en ce domaine, la juridiction administrative est, en revanche, compétente pour connaître de conclusions indemnitaires tendant à la mise en cause de la responsabilité sans faute de l’Etat, sur le fondement de l’égalité des citoyens devant les charges publiques, du fait de décisions non détachables de la conduite des relations internationales de la France, dans le cas des refus de protection diplomatique. Ce n’est pas tant que cela une révolution théorique (c’est depuis 1966 qu’était ouverte cette porte de l’indemnisation pour rupture d’égalité devant les charges publiques à la suite de décisions qui relèvent des relations internationales de la France été qui sont des actes de Gouvernement)t. Mais cela intervient pour des actes de Gouvernement qui ne sont pas en aval de traités internationaux, d’une part, et cela peut avoir de fortes conséquences pratiques d’autre part.
    Reste que le Conseil d’Etat a fortement limité les cas d’ouverture de ce régime (en termes de préjudice comme de bénéficiaires, lesquelles doivent être des victimes collatérales de la décision). 

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Tout est né d’une habilité procédurale .

Au début du XXe siècle, en Algérie comme partout ailleurs en France, se développait un mouvement mutualiste agricole. Avec notamment la création de la Caisse Centrale de Réassurances des Mutuelles Agricoles.

Les biens de cette Caisse ont été ont, comme tant d’autres, été confisqués sans indemnisation par l’Algérie au début de l’indépendance.

La caisse qui a succédé à celle qui fut expropriée présente une créance dépassant la somme, en euros courants, de 61 millions.

Elle a eu l’intelligence de ne pas demander indemnisation pour faute à l’Etat français, puisque nulle responsabilité à ce titre ne serait recevable :

 

Habilement (mais pas assez, nous allons le voir…),  la caisse qui a hérité de cette dette a contourné l’obstacle en demandant au ministre des affaires étrangères d’exercer la protection diplomatique, afin que le gouvernement français réclame une indemnisation directement auprès des autorités algériennes ou, à défaut, saisisse la Cour internationale de justice d’un recours dirigé contre la position de refus d’indemnisation de l’Algérie.

Le refus implicite d’accorder cette protection diplomatique, dans un cadre où de toute manière l’Algérie n’allait jamais accéder à cette demande (pas plus qu’à moult autres même raisonnables, en l’état de sa Gouvernance actuelle) est un acte de Gouvernement. Nul doute.

Mais un tel acte ne pouvait-il pas donner lieu à indemnisation, non pas pour faute (car en ce domaine, l’Etat français « can do no wrong ») pour rupture d’égalité devant les charges publiques ?

Sur ce terrain, comme le fait finement observer le rapporteur public dans ses passionnantes conclusions, là encore la voie semblait sans issue à la suite d’une longue et vénérable série de décisions de Justice administrative.

Trop vénérable même, car ces anciens arrêts du Conseil d’Etat, remontant au XIXe et au début du XXe siècle, devenaient vermoulus, en rupture avec l’évolution de la jurisprudence en des domaines proches. Donc, et c’est là que résidait l’habileté de la partie requérante, c’est en ce domaine la jurisprudence frétillait, prête au revirement de jurisprudence.

le Conseil d’État a, par exemple, en 1938, reconnu l’engagement de la responsabilité de l’État du fait des lois, mais non pas sur le fondement d’une faute (la faute pouvant être une illégalité), mais sur le fondement d’une rupture d’égalité devant les charges publiques, avec un préjudice anormal, quand de la loi nait une telle rupture et que le législateur n’a pas entendu créer une telle inégalité (CE, Ass., 14 janvier 1938, Société la Fleurette, 51704), la juriprudence ayant évolué ensuite sur l’interprétation de la volonté du législateur (CE, 2 novembre 2005, Société coopérative agricole Ax’ion, n° 266564). Plus récemment, le Conseil d’État a jugé qu’une personne peut obtenir réparation des préjudices qu’elle a subi du fait de l’application d’une loi déclarée contraire à la Constitution par le Conseil constitutionnel (CE, Ass., 24 décembre 2019, n° 425981, 425983 et 428162, au rec.).

Sources ; voir CE, 30 juillet 2003, Association pour le développement de l’aquaculture en région Centre, n° 215957 ; CE, Assemblée 22 octobre 2010, Mme Bleitrach, n° 301572…

Ce raisonnement a été appliqué ensuite au titre de la responsabilité de l’Etat pour ses relations internationales avec notamment l’importante décision CE, Assemblée, 30 mars 1966, Compagnie générale d’énergie radioélectrique, n°50515, rec. p. 257 :

« Qu’en conséquence ladite compagnie prétend avoir droit au paiement d’une indemnité à la charge de l’Etat français à raison du préjudice résultant de la rupture d’égalité devant les charges publiques que la signature par le Gouvernement français d’accords internationaux entravant ou retardant le règlement de sa créance a entraînée pour elle ;
« Considérant que la responsabilité de l’Etat est susceptible d’être engagée sur le fondement de l’égalité des citoyens devant les charges publiques, pour assurer la réparation de préjudices nés de conventions conclues par la France avec d’autres Etats et incorporées régulièrement dans l’ordre juridique interne, à la condition d’une part que ni la convention elle-même ni la loi qui en a éventuellement autorisé la ratification ne puissent être interprétées comme ayant entendu exclure toute indemnisation et d’autre part que le préjudice dont il est demandé réparation soit d’une gravité suffisante et présente un caractère spécial ;»

La postérité de cette décision n’est pas numériquement imposante mais elle ne manque pas d’intérêt.

Sources : CE, Section, 29 octobre 1976, Ministre des affaires étrangères c/ consorts B., n°94218 et, surtout, CE, Assemblée, 8 février 2007, Gardedieu, n° 279522) ; au titre des principes généraux du droit de l’Union Européenne voir CE, 23 juillet 2014, Société d’éditions et de protection route, n° 354365.

En revanche, bien entendu, toujours pas de responsabilité pour faute à ce titre… Voir par exemple, pour l’action de la France au Rwanda de 1990 à 1994 : TA Paris, 14 novembre 2024, n°2309845.

Bref, les esprits et la jurisprudence qui s’en infère étaient mûrs pour une révolution. Mais laquelle ? Deux options apparaissaient possibles :

  • « sortir » la protection diplomatique de la sphère des actes de Gouvernement
  • ou accepter une indemnisation pour rupture d’égalité devant les charges publiques pour de tels actes (refus de protection diplomatique) que l’on laisserait classés dans les actes de Gouvernement… quitte à admettre qu’à terme, un jour, petit à petit… sans doute d’autres indemnisations au titre de la rupture d’égalité résultant d’autres types d’actes de Gouvernement.

C’est la seconde solution qui a été choisie. La protection diplomatique (ou son refus de l’accorder) est bien un acte de Gouvernement :

« 2. L’exercice de la protection diplomatique est une décision non détachable de la conduite des relations internationales de la France. Les recours tendant à l’annulation d’une telle décision, de même que ceux tendant, sur le terrain de la responsabilité pour faute de l’Etat, à la réparation des préjudices qu’elle a pu causer, soulèvent des questions qui ne sont pas susceptibles, par leur nature, d’être portées devant la juridiction administrative.»

Mais avec une indemnisation possible :

« 3. La juridiction administrative est, en revanche, compétente pour connaître de conclusions indemnitaires tendant à la mise en cause de la responsabilité sans faute de l’Etat, sur le fondement de l’égalité des citoyens devant les charges publiques, du fait de décisions non détachables de la conduite des relations internationales de la France. Par suite, la MCR est fondée à soutenir qu’en rejetant comme portées devant une juridiction incompétente pour en connaître ses conclusions tendant, sur ce fondement, à la réparation du préjudice qu’elle estime avoir subi du fait du refus du ministre chargé des affaires étrangères d’exercer la protection diplomatique, la cour administrative d’appel de Paris a entaché son arrêt d’erreur de droit.»

 

En ce domaine, donc, la juridiction administrative est compétente pour connaître de conclusions indemnitaires tendant à la mise en cause de la responsabilité sans faute de l’Etat, sur le fondement de l’égalité des citoyens devant les charges publiques, du fait de décisions non détachables de la conduite des relations internationales de la France, dans le cas des refus de protection diplomatique.

Ce n’est pas tant que cela une révolution théorique (c’est depuis 1966 qu’était ouverte cette porte de l’indemnisation pour rupture d’égalité devant les charges publiques à la suite de décisions qui relèvent des relations internationales de la France été qui sont des actes de Gouvernement).

Mais cela intervient :

  • pour des actes de Gouvernement qui ne sont pas en aval de traités internationaux, d’une part, ce qui est une extension
  • et cela peut avoir de fortes conséquences pratiques d’autre part, car si la France n’ose pas fâcher tel ou tel autre acteur du jeu international, alors qu’elle le pourrait, les victimes indirectes de ce jeu international pourront désormais en demander indemnisation au moins partielle, si les conditions indemnitaires (notamment en termes de préjudice direct et certain,  et de caractère inexistant ou partiel de la faute de la victime… laquelle, nous allons le voir, doit être collatérale) se trouvent réunies.

NB : cela dit ce ne serait pas la première fois que la France serait responsable faute pour les Etats étrangers de respecter le droit. Pour un cas agaçant, voir ici.

Reste que le Conseil d’Etat a fortement limité les cas d’ouverture de ce régime comme le démontre le sort infligé in fine à la requérante en dépit de son habileté initiale :

« 9. Contrairement à ce qu’a estimé le tribunal administratif de Paris, la demande de la MCR ne tendait pas à la réparation de préjudices résultant d’expropriations et de nationalisations réalisées par l’Etat algérien, mais du préjudice né de la perte de chance d’obtenir une indemnisation par les autorités algériennes du fait du refus de protection diplomatique qui lui avait été opposé. Toutefois, ainsi qu’il a été dit au point 7, la responsabilité sans faute de l’Etat sur le fondement de l’égalité devant les charges publiques du fait d’une décision non détachable de la conduite des relations internationales de France n’est pas susceptible d’être engagée à l’égard des personnes dont cette décision a pour objet même de régir la situation. Les conclusions indemnitaires de la MCR tendant, sur ce fondement, à obtenir la réparation du préjudice qu’elle estime lui avoir été causé par le refus des autorités françaises d’exercer la protection diplomatique ne peuvent, par suite, qu’être rejetées.
« 10. Il résulte de ce qui précède que la MCR n’est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif Paris a rejeté sa demande d’indemnisation.»

Donc  il importe  :

  • qu’une telle demande d’indemnisation ne peut être satisfaite que si le préjudice affecte les personnes concernées de façon spéciale et particulièrement grave.
  • que la responsabilité de l’État ne peut en principe être engagée qu’au bénéfice des victimes collatérales de la décision en cause, et non des personnes dont cette décision visait à régler spécifiquement la situation.
  • que la responsabilité de l’État ne saurait être engagée, même sans faute, si le préjudice trouve son origine directe dans l’action d’un État étranger ou dans des faits de guerre, ou si existe un régime spécial d’indemnisation.

Là encore, donc, la porte de l’indemnisation reste fort étroite.

 

Source :

Conseil d’État, 24 octobre 2024, Mutuelle centrale de réassurance (MCR), n° 465144, au recueil

Voir aussi les conclusions du rapporteur public M. Laurent DOMINGO :

 

 

 

 

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