Mise à jour au 3/11/2020 au soir : prise en compte du décret du 2/11 ; ordonnance sans surprise du TA de Strasbourg.  

Mise à jour au 2/11/2020 au matin : article plus détaillé sur les pouvoirs du maire ; information selon laquelle les commerces non essentiels » ne rouvriront pas mais les étals correspondants (lesquels ???) des supermarchés et hypermarchés devraient quant à eux être fermés. Ceci ne gèrera pas la distorsion de concurrence avec la vente en ligne faite par les grands opérateurs…laquelle distorsion soulève des difficultés elle-même (difficile de distinguer légalement entre Amazon et le « click and collect » du petit libraire…). 

 

 

Les règles de notre nouveau confinement (voir ici) soulèvent des réelles difficultés s’agissant des commerces (I), conduisant à de nombreux arrêtés municipaux depuis la semaine passée (III) même s’il n’est pas inutile de rappeler que les pouvoirs de police des maires, en ces temps d’état d’urgence sanitaire, s’inscrivent dans un cadre juridique précis (II). Dès lors, la censure prononcée ce soir par le TA de Strasbourg ne surprendra personne.

 

I. De réelles difficultés s’agissant des commerces ; réaction de l’AMF ; puis ajustement avec le décret du 2 novembre 2020

 

I.A. Réelles difficultés

 

Les activités non alimentaires (livres, etc.) des supermarchés et hypermarchés restent accessibles alors que les commerces correspondants (librairies, par exemple) sont, eux, fermés.

Une certaine inégalité de traitement est aussi évoquée par de nombreux commerçants et acteurs, entre supermarchés et autres commerces, même pour les denrées alimentaires.

Ceci posé, les commerces de l’article 37, du décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020), qui pouvaient être ouverts restent assez nombreux dont les commerces alimentaires. Voir :

• Etat d’urgence sanitaire : survol du droit applicable [au 30 octobre 2020 – mise à jour à 10h30] 

 

Mais sur les livres, par exemple et quelques autres produits, il y a là une vraie distorsion de concurrence. Et ne parlons pas des distorsions de concurrence avec les livraisons en ligne (Amazon et autres…).

Cela dit, difficile de rédiger un tel décret.

Car si on ferme les rayons des supermarchés il faut aussi supprimer la vente en ligne (qui permet aussi parfois aux petits commerçants  de survivre car ceux-ci ont le droit vendre en ligne, de livrer… et nombre de petits commerces survivent ainsi). Et si on rouvre tous les commerces… il n’y a plus de confinement.

Certains proposèrent alors des protocoles complexes (ouverture des supermarchés certains jours et des petits commerces d’autres)…

 

I.B. Réaction de l’AMF

 

Il en résulta, dès la parution du décret, la réaction que voici de la part de l’AMF :

 

I.B. Ajustements avec le décret du 2 novembre 2020

Puis vint le décret du 2 novembre 2020, à la suite de polémiques et d’annonces gouvernementales pendant le week-end. Voir, pour le décryptage de ce décret :

• Covid-19 : confinement, établissements fermés au public, pouvoirs de police, transports… [mise à jour au 03/11/20 ; décret au JO de ce matin] 

 

Il en résulte que :

 

Sans attendre que le Gouvernement ne fasse évoluer son texte, largement critiqué sur ce point précis, de très nombreux maires avaient d’ores et déjà dès à présent décidé d’user, avec des formulations très variées, leur pouvoir de police (III), en dépit d’un cadre juridique qui n’est pas sans limites (II). 

 

II. Le cadre des pouvoirs de police des maires en ces temps d’état d’urgence sanitaire

 

Rappelons que le pouvoir de police administrative générale du maire, surtout en état d’urgence sanitaire, s’exercer dans des strictes limites posées par le Conseil d’Etat.

II.A. Tout arrêté de police doit être proportionné (en termes de contenu, d’espace et de géographie), qu’il y ait ou non état d’urgence sanitaire.

 

Un pouvoir de police (tel que l’est l’adoption d’un arrêté du maire en matière de port de masques, par exemple) Les principes, en matière de pouvoirs de police restent ceux posés par le commissaire du Gouvernement Corneille (sur CE, 10 août 1917, n° 59855) : « La liberté est la règle et la restriction de police l’exception».
Il en résulte un contrôle constant et vigilant, voire sourcilleux, du juge administratif dans le dosage des pouvoirs de police en termes :

• de durée (CE Sect., 25 janvier 1980, n°14 260 à 14265, Rec. p. 44) ;
• d’amplitude géographique (CE, 14 août 2012, n° 361700) ;
• de contenu même desdites mesures (voir par exemple CE, Ass., 22 juin 1951, n° 00590 et 02551 ; CE, 10 décembre 1998, n° 107309, Rec. p. 918 ; CE, ord., 11 juin 2012, n° 360024…).

Autrement posé, l’arrêté est-il mesuré en termes : de durée, de zonages et d’ampleur, en raison des troubles à l’Ordre public, à la sécurité ou la salubrité publiques, supposés ou réels qu’il s’agit d’obvier .

On notera aussi l’importance de l’information, de la compréhension du message par le public, bref de la lisibilité du message comme critère, nouveau critère, de légalité des actes de police administrative.
Voir CE, ord. 6 septembre 2020, n°443750 (Bas-Rhin) et n°443751 (Lyon, Villeurbanne) et voir :

• • Masques : et le Conseil d’Etat siffla la fin de la récréation… 

 

II.B. S’y ajoutent des restrictions propres à l’état d’urgence sanitaire  .

 

Oui mais, en période d’état d’urgence sanitaire comme hors période d’état d’urgence sanitaire celui qui a le pouvoir par défaut d’imposer le port de masques, c’est le préfet. Ce pouvoir de police « spéciale » du préfet interdit-il au maire d’agir ?
Cela pose la question fort classique de la combinaison des pouvoirs entre police générale et police spéciale, pour laquelle le juge agit assez largement au cas par cas.→ Dans le cas des pouvoirs de police des maires pendant l’état d’urgence sanitaire (arrêtés de couvre-feu, port du masque, etc.), le juge a soumis les arrêtés de police des maires à deux conditions cumulatives (en sus de la proportionnalité évoquée ci-avant en 1.) :

• • que les mesures soient proportionnées à des raisons impérieuses propres à la commune 
  • que ces mesures ne soient pas susceptibles de compromettre la cohérence et l’efficacité des mesures prises par l’Etat dans le cadre de ses pouvoirs de police spéciale

 

NB : les formulations précises du Conseil d’Etat, du 17 avril 2020, ayant parfois évolué sur certains détails au fil de telles ou telles décision. Mais le cadre reste celui-ci. 

Sources : CE, ord., 17 avril 2020, n°440057.  Voir aussi : TA de Montpellier, ord., 26 mars 2020, n° 2001502  ; TA de la Guadeloupe, ord. 27 mars 2020, n°2000294 ; TA Caen ord., 31 mars 2020, n°2000711  ; TA de Montpellier, ord., 31 mars 2020, n° 2001567  ; TA Versailles, ord. 3 avril 3020, n° 2002287 (refus de dérogation de réouverture d’un marché)  ;  TA de Montpellier, ord., 3 avril 2020, n° 2001599  ; TA Montreuil, ord. 3 avril 2020, n°2003861 (couvre-feu) ;  TA de Montpellier, ord., 7 avril 2020, n° 2001647  ; TA de Montpellier, ord., 7 avril 2020, n° 2001660  ; TA Cergy-Pontoise, ord., 9 avril 2020, LDH, n°2003905 ; TA de La Guadeloupe, ord.,  20 avril 2020, n°2000340 ;  TA Nancy, ord. 21 avril 2020, n°2001055 ; TA Nice, ord., 22 avril 2020, n°200178 ; TA Toulon, 23 avril 2020, LDH, n° 2001178  ; TA Nantes, ord., 24 avril 2020, n°2004365 ; TA Cergy-Pontoise, ord., 24 avril 2020, n°2004143 ;  CE, ord. 24 avril 2020, n° 440177 ;  TA Cergy-Pontoise, ord., 27 avril 2020, n°2004144 ; TA Nantes, ord., 28 avril 2020, n°2004501 (couvre-feu) ;  TA Bordeaux, ord., 28 avril 2020, n°2001867 (circulation ; recevabilité des référés liberté) ; CE, ord., 30 avril 2020, n°440179 (vélo) ; CE, ord., 30 avril 2020, n° 440267 (déplacement) ; TA Grenoble, ord., 28 avril 2020, 20022394 (refus d’arrivée de nouveaux vacanciers) ; TA de Cergy-Pontoise, ord., 5 mai 2020, n° 2004187 ; etc.

Voir :

• Covid-19 : le pouvoir de police des maires est-il en quarantaine ? [VIDEO] 
• Covid-19 : 40 jours de jurisprudence mettent les pouvoirs de police des maires…. en quasi-quarantaine 
• Covid-19 : le point sur les arrêtés couvre-feux [mise à jour au 28/4/2020] 
• Arrêtés préfectoraux ou municipaux de police, covid et interdiction de circulation : point juridique au 30/4 

• Bas les masques ? masque obligatoire ? Sans changer de critères, le juge (à Nice puis à Amiens, après Cergy-Pontoise) semble prêt ouvrir le bal au pouvoir de police des maires… [mise à jour au 17/8/20] 

II.C. Et de toute manière un arrêté de police peut « durcir » les règles posées par l’Etat, ou suppléer à leur carence. Mais il ne peut en ce domaine les assouplir (sauf à démontrer par voie « d’exception d’illégalité » que le décret serait illégal par méconnaissance du principe d’illégalité, ce qui ce gère plus par un recours direct contre le décret que par un arrêté de police, pour schématiser un problème complexe en droit).

 

Cela dit, un arrêté de police, même motivé par une éventuelle méconnaissance du principe d’égalité (dont le juge fait un usage complexe, voir ici) ne saurait méconnaître la hiérarchie des normes. Un arrêté municipal pour des raisons propres à la commune, pourrait renforcer des mesures nationales (par exemple fermer un rayon livre d’un supermarché en raison de travées trop étroites et de difficulté à y faire respecter les gestes et distance barrière, dans des cas très exceptionnels) mais pas directement méconnaître les règles du décret pour les assouplir… 

Résumons nous. Un arrêté de police municipale générale du maire, dans ce cadre :

• peut :
  • soit « durcir » les règles posées par l’Etat. Par exemple, en interdisant des rayons dans des supermarchés .. mais à la condition, difficile à démontrer, de se fonder sur des spécificités propres à la commune (configuration et abondance de client dans lesdits rayons de supermarché, dans de rares cas ???)
  • soit suppléer à leur carence.
• ne peut pas les assouplir… et pas par exemple en réalité par arrêté municipal censurer un décret. Ceci dit, les maires pourraient tenter de défendre que leur arrêté est applicable faute d’applicabilité du décret au motif de l’illégalité de celui-ci (par voie « d’exception d’illégalité » donc)… en posant que le décret serait illégal par méconnaissance du principe d’illégalité. Mais l’exception d’illégalité, qui se retrouve dans d’autres régimes, reste un peu exotique en droit de la combinaison des pouvoirs de police spéciale de l’Etat et générale du maire (et donc un tel avis sur le décret se gèrerait plus par un recours direct contre le décret que par un arrêté de police, pour schématiser un problème complexe en droit… et ce à supposer que le décret initial ait été sur ce point illégal, ce qui se discute) .

 

MAIS ces vaticinations juridiques n’intéresseront, justement, que les juristes car ce qu’on voulu faire les maires, c’est agir, pousser un cri d’alarme. Exprimer, parfois, leur indignation. Pas faire du droit… et encore moins avec un réel espoir de gagner en droit…  

 

 

III. de nombreux arrêtés municipaux depuis le 30 octobre

 

Ces conditions sont-elles remplies pour les très nombreux arrêtés municipaux pris depuis le 30 octobre ? Naturellement, tout sera une affaire d’appréciation au cas par cas et en tant qu’avocats nous-mêmes, nous nous en tiendrons à une très grande prudence à ce stade. Nous attirons vivement l’attention de chacun sur les grandes restrictions à l’usage des pouvoirs de police du maire, évoquées en « II » ci-avant… 

Voici en tous cas quelques exemples qui témoignent de la variété de ce qui fut fait :

• certains maires ont fermé les rayons de supermarché
• d’autres ont rouvert certains commerces
• d’autres sont rentrés dans des régimes plus complexes encore.

Aucun de ces arrêtés n’est issu d’un de nos clients et aucun n’a été diffusé sans diffusion préalable par la commune elle-même :

 

ou encore :

 

Epilogue logique : le TA de Strasbourg a censuré l’arrêté municipal du maire de Colmar autorisant la réouverture de certains commerces.

Le moyen de la déloyauté, de l’altération de la concurrence, n’est pas opérant en ce domaine… et si l’on prend le mode d’emploi posé par le Conseil d’Etat en période d’état d’urgence sanitaire, exposé ci-avant en II, il en ressort que ces mesures doivent cumulativement :

• • être  proportionnées à des raisons impérieuses propres à la commune 
  • ne pas être susceptibles de compromettre la cohérence et l’efficacité des mesures prises par l’Etat dans le cadre de ses pouvoirs de police spéciale

Sources : CE, ord., 17 avril 2020, n°440057 et autres jurisprudences citées ci-avant.

C’est évidemment sur ce point que le TA a tâclé l’arrêté municipal, sans difficulté, puisque méconnaître le décret et les pouvoirs de police de l’Etat… c’est compromettre l’efficacité de l’action de l’Etat au titre de ses pouvoirs de police spéciale, pour répondre la formulation du Conseil d’Etat.

Ou, comme l’a posé le TA de Strasbourg :

 

Voir :

• TA Strasbourg, ord., 3 novembre 2020, n° 2006788