Communes et Covid : retour sur la notion des affaires urgentes et courantes

Voici une question qui devient, elle aussi, virale : les département et les régions se trouvent dans le plein exercice de leurs compétences… mais les communes et les intercommunalités qui en théorie restent en phase transitoire, intérimaire : ces communes et intercommunalités ont-ils des compétences limitées aux affaires urgentes et courantes ?

Il se trouve qu’aucun texte n’est globalement venu avec la clarté nécessaire redonner aux communes et aux groupements leur plénitude de compétence perdue au jour du premier tour… et depuis 2011-2013 le Conseil d’Etat fait prévaloir une interprétation stricte de la notion d’affaires urgentes et courantes… sauf que plusieurs juristes dont la DGCL affirment que nous ne sommes plus en période d’affaires urgentes et courantes. … mais ce point pourrait à tout le moins être discuté. 

Ce qui est certain, en revanche, c’est que : le juge prend en compte la durée de telles périodes intérimaires ; dans certains domaines des textes sont venus redonner ladite plénitude de compétences ou presque ; restent de toute manière les pouvoirs de police au moins pour répondre à des risques immédiats ; et surtout s’applique aussi ce que l’on appelle « la théorie des circonstances exceptionnelles ».

Il en résulte que quelle que soit la réponse à cette passionnante question, il est certain qu’un maire ne peut avant la fin du processus actuel engager sa commune très au delà des mois à venir, et en sens inverse que le juge va prendre en compte la durée de cette phase intérimaire pour ne pas être trop sévère sur ces questions, car c’est ce qu’il a toujours fait. 

Mais ayons tout de même à l’esprit les censures passées du juge administratif pour des actes anodins portant sur des périodes intérimaires de trois mois… Passons tout ceci en revue ensemble. 

 

 

I. Ce qui est certain

 

I.A. Un ample pouvoir de police

 

Il est certain que le maire a ses compétences pleines et entières en matière de pouvoirs de police, pour celles des mesures au moins qui répondent aux urgences du moment.

Voir d’ailleurs à ce sujet :

 

 

I.B. Des compétences textuelles spécifiques.

 

La loi Covid-19 du 23 mars 2020 puis des ordonnances du 25 mars et du 1er avril 2020 ont donné ou redonné clairement des compétences aux organes des collectivités : subventions aux associations (avec délégation au maire par défaut) ; vote du budget et quelques autres décisions financières dont les vote des taux ; certaines décisions en matière de marchés…

Dans tous ces domaines, avec les réserves propres à chacun de ces régimes, il est probable que les organes desdites collectivités aient repris leur plénitude d’action même si en ces temps de crise et d’interrègnes électoraux il serait déraisonnable de s’engager sur les années à venir.Voir nos nombreux posts, et nos vidéos à ces sujets (voir ici, , encore , puis par ici, puis par là bas… voir plus généralement de ce côté là)… NB une ordonnance est venue prévoir ce qu’il en est en cas de démissions ou de décès (voir ici).

 

 

 

I.C. Nul doute non plus sur le fait que les compétences des collectivités s’étendent, largement, à la gestion de la crise, via les notion de « circonstances exceptionnelles »

 

Enfin, les collectivités et leurs organes ont toujours compétence pour prendre des décisions qui visent de manière proportionnée à répondre à la situation de crise sanitaire et sociale, et qui à ce titre s’inscrivent dans la théorie dite « des circonstances exceptionnelles » (développée et amplifiée depuis les arrêts Dames Dol et Laurent puis Heyriès).

Sources : CE, 28 février 1919, n°61593 ; CE, 28 juin 1918, n°63412.

 

II. Ce qui pourrait être discuté, c’est le point de savoir si les communes sont encore limitées aux affaires urgentes et courantes. Nous persistons à penser qu’il est prudent de le supposer au regard des formulations antérieures de la jurisprudence… et surtout, tout ceci est un peu un faux débat à deux titres.

 

II.A. La jurisprudence a instauré un régime de limite des affaires urgentes et courantes pendant les deux tours… période qui en ces temps de crise sanitaire se prolonge de manière inédite. Mais gare à la rigueur du juge en ce domaine depuis 2011 et 2013… qui déjà censurait des actes anodins intervenus pendant des périodes de ce type qui, déjà, duraient plus de 3 mois !

 

Depuis 2011 et 2013 le juge administratif a vigoureusement restreint la notion d’affaires urgentes et courantes entre le 1er tour d’une élection et la recomposition des organes considérés.

Il importe de souligner que la durée exceptionnelle de ces périodes intérimaires a déjà eu à être tranchée par le juge . Dans le cas d’un syndicat mixte comme le Sien-Sian, par exemple, la durée de cet intérim s’étalait sur plus de 3 mois  et le juge a quand même censuré des actes assez anodins de commande publique intervenus pendant cette phase (CE, 23 décembre 2011, req. n°348647).

Pis : il a encore durci sa jurisprudence en 2013 avec des arrêts singulièrement sévères.

Source : CE, 28 janvier 2013, Syndicat mixte Flandre Morinie, req. n° 358302 ; CE, 28 janvier 2013, req. n° 358302, CE, 29 janvier 2013, n°242196.

 

II.B. Bonne nouvelle ; la DGCL pose que non nous ne sommes pas limités aux affaires urgentes et courantes. Mauvaise nouvelle : faute pour la DGCL d’avoir pensé à faire insérer un texte clair en sens contraire dans le projet de loi Covid-19… cette interprétation optimiste de la DGCL reste… Optimiste. Mais après tout en climat de crise sanitaire vive l’optimisme…

Bonne nouvelle, donc ; pour une fois la DCGL est d’un optimisme revigorant dans la note que voici :

 

Mauvaise nouvelle :

  • l’argument selon lequel le législateur aurait redonné ses pleines compétences aux organes ne tient pas. Plus précisément :
    • le mandat est prolongé certes, de par la loi Covid-19 du 23 mars 2020… mais sans prolonger expressément les pouvoirs correspondants ;
    • les délégations ont été reconfiées aux élus, par défaut, par une ordonnance du 1er avril 2020, au profit des exécutifs (voir ici en vidéo et là sous forme d’article, en complément de cela). Mais des débats pourraient avoir lieu sur le point de savoir si c’est une délégation qui est donnée (interprétation minimale) ou une délégation avec reprise de la plénitude des compétences de la collectivité en ces domaines (interprétation maximale et un peu hardie). La délégation de l’organe délibérant est donnée à l’exécutif, certes… mais on a omis de conforter, regonfler, reconstituer les contenus des compétences de l’organe délibérant à l’exécutif. C’est ballot car une phrase eût suffit à résoudre la question… ce qui fut fait pour certaines compétences (subventions aux associations…) mais pas pour d’autres attributions.
  • l’argument selon il est inédit d’avoir un interim de 3  mois ne tient pas (voir la jurisprudence Siden-Sian précitée).
  • et puis… imaginons que nous ne soyons pas limités aux affaires urgentes et courantes. Cela veut dire sur le papier qu’un maire, en poste avant le premier tour, et aujourd’hui maire par intérim en vertu de l’état d’urgence sanitaire, et non réelu, pourrait avec des votes en visioconférence de ses conseillers par exemple lancer une DSP, reprendre une activité en régie, lancer une révision de PLU, etc. Qui peut sérieusement croire qu’un juge accepterait que ce maire lance des activités engageant sa commune bien au delà de sa période d’activité ? C’est là encore, très très optimiste.

 

Donc faute pour la DGCL d’avoir pensé à faire insérer un texte clair en sens contraire dans le projet de loi Covid-19… cette interprétation optimiste de la DGCL reste… Optimiste. Mais après tout en climat de crise sanitaire vive l’optimisme… 😉😊

 

II.C. Mais surtout tout ceci est un faux problème car selon nous le plus probable et, est tout état de cause, le plus prudent, est que nous sommes en phase de compétences limitée aux affaires urgentes et courantes… avec le bénéfice de la très traditionnelle souplesse du juge qui calibre les pouvoirs des autorités administratives selon la durée de leur intérim. Ce qui vide ce magnifique débat d’une grande partie de son opérationnalité…

 

Dans les phases d’intérim au sens que cette expression prend en droit administratif, le juge a toujours pris en compte la durée dudit intérim pour calibrer la notion d’affaires urgentes et courantes (voir par exemple, et par analogie, ici)…

Il l’a fait en matière de suppléance des maires absents ou empêchés. Si l’absence ou l’empêchement est de courte durée, le premier adjoint (ou autres adjoints dans l’ordre du tableau en cas de suppléances en chaîne) aura des compétences limitées en dépit des formulations impérieuses du CGCT. Si l’absence ou l’empêchement dure, le juge validera le fait que le maire par suppléance doive prendre des actes définitifs en matière par exemple de fonction publique, qu’il a refusé dans d’autres cas de courtes suppléances.

Exemples frappants de clarté : CAA Lyon, 29 novembre 2016, n° 15LY00905 ; CAA Bordeaux, 7 juillet 2016, n° 14BX03439 ; CAA Marseille, 22 mars 2018, n° 16MA04756 ; CE, 18 janvier 2013, n°360808 ; CAA Paris, 5 août 2004, Commune de Gagny, n° 01PA00072 ; CAA Marseille, 26 novembre 2014, n° 13MA01136…

Ce qui conduit d’ailleurs à plusieurs scénarios possibles en termes de compétences, puisque la période intérimaire actuelle peut s’achever en juin… ou en septembre-octobre… voire au printemps 2021 (voir Probable report des élections (2nd tour voire, probablement, 1er et 2nd tour) au delà de juin : esquisses de réponses à une question juridico-politique sensible… )

Le juge a été jusqu’à reconnaître la compétence d’autorités administratives au delà de leur date de fonction en poste, ou faute de prise de fonction, au delà d’une date de retraite ou autre, quand les circonstances l’imposaient. Cela s’est notamment concrétisé par une très vieille et constante jurisprudence sur le « fonctionnaire de fait » (voir par exemple CE, 16 mai 2001, Préfet de police c/M. Ihsen; n° 231717 ; cette théorie a d’abord reçu application à propos des actes pris par les maires dans l’exercice de leurs fonctions d’officier d’état-civil : son illustration la plus fameuse est sans doute l’affaire dite des mariages de Montrouge, dans laquelle la Cour de cassation déclara par un arrêt du 17 août 1883 que des mariages célébrés dans les formes par un conseiller municipal qui n’avait pas rang pour le faire étaient néanmoins valables.

 

 

Pour une illustration de tout ceci en matière de contrats, voir par exemple :

 

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