Violer le droit de la commande publique peut ne pas entraîner une sanction automatique devant la CDBF (dans des cas particuliers)

Chacun ses marottes. Nous, on a une petite perversité cachée. Un truc un peu confidentiel : on aime bien la CDBF. La preuve :

 

… et les audacieuses (et constructives) propositions du Syndicat des juridictions financières à ce sujet. Voir :

 

Cette juridiction, rattachée concrètement à la Cour des comptes, peut faire peur : c’est une juridiction, certes administrative, mais répressive. En réalité, son activité (qui frappe les ordonnateurs au titre d’infractions financières, sous certaines limites) reste épisodique et ses sanctions, gênantes médiatiquement (ou pour un déroulement de carrière) restent limitées en montants.

Mais ces arrêts sont en général bien charpentés et instructifs. Tel est le cas en l’espèce, où un centre hospitalier continue de faire appel à une société pour lenlèvement et le traitement de ses déchets dactivités de soins à risques infectieux et assimilés (DASRI). Il faut dire que nous sommes en Corse et qu’une société détient le monopole de fait de ce marché. Et que la société refuse d’avenanter ledit contrat (non sans raisons d’ailleurs).

Alors pendant plus de 8 mois, ce centre hospitalier  a continué à faire réaliser lenlèvement et le traitement de ses DASRI par cette société en passant des bons de commande à cette entreprise sans marché, et parfois avec quelques incomplétudes et « anti-datages ». Bref, de belles violations au minimum du droit de la commande publique, voire un beau délit de favoritisme (art. 432-4 du code pénal). Magnanimes, nous me mentionnerons pas de possibles faux en écritures. 

Mais la CDBF a été plus magnanime encore. Elle commence par constater que ce n’est pas bien ce qui s’est passé, tout de même :

« en application du code des marchés publics alors en vigueur, les établissements publics de santé sont des pouvoirs adjudicateurs soumis à ses dispositions ; que le point 16 de larticle 29 dudit code prévoit que sont soumis, en ce qui concerne leur passation, aux règles prévues par le titre III, les marchés publics et les accords-cadres ayant pour objet « les services de voirie et denlèvement des ordures, services dassainissement et services analogues » ; que les DASRI, régis par les dispositions des articles R. 1335-1 et suivants du code de la santé publique, relèvent de larticle 29 précité ; que ces marchés sont soumis aux dispositions du titre III du code des marchés publics alors en vigueur, en particulier celles de publicité préalable et de mise en concurrence prévues à larticle 40 dudit code et, le cas échéant, celles spécifiques applicables aux marchés à bons de commande figurant à son article 77 ; »

Et la Cour de considérer (et oui, elle a encore des « considérants », elle. Rien que pour cela, on l’aime. Voir ici) que de tels manquements peuvent difficilement ne pas rentrer dans la catégorie des infractions financières visées par ce code :

« 7. Considérant que le fait davoir poursuivi des achats sur bons de commande alors que le marché était arrivé à son terme constitue une infraction aux règles relatives à lexécution des dépenses au sens de larticle L. 313-4 du code des juridictions financières ; quil en est de même pour lémission de bons de commande incomplets qui ont été ensuite ajustés et antidatés ; que ces manquements sont imputables à M. X…, directeur du centre hospitalier dAjaccio, ordonnateur de létablissement et personne responsable des marchés ; »

 

Mais ensuite, avec une magnanimité « très CDBF », ladite Cour passe l’éponge sur ces sales déchets de soins :

« 8. Considérant que la constatation dune infraction aux règles relatives à lexécution des dépenses au sens de larticle L. 313-4 du code des juridictions financières ne suffit pas, en tant que telle, à caractériser linfraction de lavantage injustifié prévue à larticle L. 313-6 dudit code ; quen lespèce, la société Y… était, dans lîle, en situation de monopole sur le marché de la collecte et du traitement des DASRI ; que le directeur tenait de la réglementation sanitaire lobligation de faire procéder à lélimination de ces déchets dangereux dans des délais très brefs, sauf à exposer de nombreuses personnes à un risque grave de santé publique ; que cette double circonstance explique la dérive constatée dans les prix des prestations en cause, que le directeur de lhôpital na pas été en mesure denrayer avant la conclusion, le 1er septembre 2015, dun nouveau marché avec la société Y… ; que par suite, il ny a pas lieu de regarder les irrégularités mentionnées ci-dessus au regard des règles des marchés publics comme ayant été de nature à octroyer à autrui un avantage injustifié qui aurait causé un préjudice financier à létablissement ; que par conséquent, les éléments constitutifs de linfraction prévue à larticle L. 313-6 du code des juridictions financières ne sont pas réunis ; »

 

Mais attention : les circonstances étaient vraiment spécifiques :

« 9. Considérant, comme il a été dit, que lobligation délimination des DASRI, dans les délais prescrits, est un impératif de santé publique ; que les directeurs dhôpitaux sont responsables du respect de cette obligation ; quun groupement régional de commandes avait été mis en place à linitiative de lagence régionale de santé de Corse, dont le coordonnateur était le centre hospitalier de Bastia ; que ce groupement a décidé, au printemps 2014, de procéder à un appel public à concurrence pour la collecte et lélimination des DASRI ; que lavis de marché, publié le 21 août 2014, fixait une date limite de réception des offres au 10 octobre 2014 ; que le directeur du centre hospitalier dAjaccio, entré en fonctions le 1er août 2014, pouvait dès lors légitimement considérer quun nouveau marché conclu au niveau régional prendrait en temps utile le relais du marché de son établissement qui arrivait à échéance le 15 décembre 2014 ; que l’appel d’offres a été déclaré infructueux, le 20 octobre 2014, faute de candidats pour le lot en cause ; que le 14 novembre 2014, le groupement a décidé dengager avec la société Y… une procédure de négociation sur le fondement de larticle 35 du code des marchés publics ;

« 10. Considérant que, compte tenu des délais prévisibles pour que cette nouvelle procédure aboutisse, le directeur du centre hospitalier a pris linitiative de proposer à la société Y…, le 20 novembre 2014, un avenant au marché pour assurer la continuité du service et respecter les contraintes sanitaires ; que le prestataire na, contre toute attente, pas donné suite à cette demande alors quil était le seul opérateur en mesure localement dassurer la continuité des prestations en cause ; que tout en maintenant sa participation au groupement de commande régional, laquelle correspondait aux injonctions de lagence régionale de santé, le directeur de létablissement a demandé à ses services, fin 2014, de préparer une consultation pour mettre en place une solution alternative de traitement en régie des DASRI ; que la mise en œuvre de cette solution ne pouvait aboutir dans limmédiat ; que, ni cette solution, ni la négociation menée par le groupement nayant abouti à lété 2015, M. X… a passé avec la société Y… un marché particulier avant de quitter ses fonctions fin août 2015 ; quil a manifesté au total, dans des circonstances très difficiles, le souci de concilier le respect des impératifs de santé publique, ladhésion à la recherche dune solution régionale pour le traitement des DASRI et la préservation des intérêts de lhôpital dont il avait la charge ; que lensemble de ces faits sont de nature à constituer des circonstances absolutoires de responsabilité pour M. X… ; »

 

Un peu de douceur dans un monde de sanctions…

 

CDBF, 13 février 2019, Centre hospitalier d’Ajaccio », n° 230-805

 


AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LA COUR DE DISCIPLINE BUDGÉTAIRE ET FINANCIÈRE, siégeant à la Cour des comptes, en audience publique, a rendu larrêt suivant :

Vu le code des juridictions financières, notamment le titre 1er de son livre III relatif à la Cour de discipline budgétaire et financière ;

Vu le code des relations entre le public et ladministration, notamment ses articles L. 221-14 et R. 221-16 ;

Vu le code de la santé publique ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu la communication en date du 25 janvier 2017, enregistrée le 30 janvier 2017 au parquet général, par laquelle le président de la chambre régionale des comptes de Corse a informé le procureur général près la Cour des comptes, ministère public près la Cour de discipline budgétaire et financière, de faits relatifs à la gestion du centre hospitalier dAjaccio, conformément aux dispositions de larticle L. 314-1 du code des juridictions financières alors en vigueur ;

Vu le réquisitoire du 4 septembre 2017 par lequel le procureur général a saisi de cette affaire le Premier président de la Cour des comptes, président de la Cour de discipline budgétaire et financière, conformément aux dispositions de larticle L. 314-1-1 du code des juridictions financières ;

Vu la décision du 11 septembre 2017 par laquelle le président de la Cour de discipline budgétaire et financière a désigné Mme Virginie Chastel-Dubuc, première conseillère de chambre régionale des comptes, en qualité de rapporteure de laffaire ;

Vu la lettre recommandée du procureur général du 7 février 2018, et son avis de réception, par laquelle, conformément aux dispositions de larticle L. 314-5 du code des juridictions financières, a été mis en cause au regard des faits de lespèce, M. Jean-Paul X…, directeur du centre hospitalier dAjaccio du 1er août 2014 au 31 août 2015 ;

Vu la lettre du 27 mars 2018 du président de la Cour de discipline budgétaire et financière transmettant au ministère public le dossier de laffaire après le dépôt du rapport de Mme Chastel-Dubuc, en application de larticle L. 314-6 du code des juridictions financières ;

1

Vu la décision du 24 juillet 2018 du procureur général renvoyant M. X… devant la Cour de discipline budgétaire et financière, en application de larticle L. 314-6 du code des juridictions financières ;

Vu la lettre recommandée adressée par la greffière de la Cour de discipline budgétaire et financière à M. X…, le 9 novembre 2018, lavisant quil pouvait produire un mémoire en défense dans les conditions prévues à larticle L. 314-8 du code des juridictions financières et le citant à comparaître le 1er février 2019 devant la Cour de discipline budgétaire et financière, ensemble lavis de réception de cette lettre ;

Vu le mémoire en défense produit par Maître Fouré dans lintérêt de M.X…, le 18 janvier 2019, ensemble les pièces à lappui ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Entendu le représentant du ministère public, présentant la décision de renvoi, en application de larticle L. 314-12 du code des juridictions financières ;

Entendu le procureur général en ses conclusions, en application de larticle L. 314-12 du code des juridictions financières ;

Entendu en sa plaidoirie Maître Fouré, M. X… ayant été invité à présenter ses explications et observations, la défense ayant eu la parole en dernier ;

Après en avoir délibéré ;

Sur la compétence de la Cour

1. Considérant quen application du b) du I de larticle L. 312-1 du code des juridictions financières, la Cour de discipline budgétaire et financière est compétente pour connaître des infractions susceptibles davoir été commises dans lexercice de leurs fonctions par « Tout fonctionnaire ou agent civil ou militaire de lÉtat, des collectivités territoriales, de leurs établissements publics […] » ; que le centre hospitalier dAjaccio est un établissement public de santé ; quà ce titre, son directeur est justiciable de la Cour ;

Sur la prescription

2. Considérant quaux termes de larticle L. 314-2 du code des juridictions financières : « La Cour ne peut être saisie après lexpiration dun délai de cinq années révolues à compter du jour où aura été commis le fait de nature à donner lieu à lapplication des sanctions prévues par le présent titre. » ; quil en résulte que ne peuvent être valablement poursuivies et sanctionnées que les infractions commises moins de cinq ans avant la date à laquelle a été déférée au parquet général la communication du président de la chambre régionale des comptes de Corse susvisée, soit les faits commis depuis le 30 janvier 2012 ;

3. Considérant que les irrégularités pour lesquelles est saisie la Cour portent sur des faits qui sont tous postérieurs à cette date ;

Sur les faits, leur qualification juridique et limputation des responsabilités

4. Considérant que par un marché signé le 15 décembre 2011, le centre hospitalier dAjaccio a confié à la société Y… lenlèvement et le traitement de ses déchets dactivités de soins à risques infectieux et assimilés (DASRI) ; que le marché est arrivé à échéance le 15 décembre 2014 sans que le prestataire naccepte de le prolonger par avenant ;

 

5. Considérant quentre le 16 décembre 2014 et le 31 août 2015, le centre hospitalier dAjaccio a continué à faire réaliser lenlèvement et le traitement de ses DASRI par la société Y…, en passant des bons de commande à cette entreprise ; que le montant total des prestations réglées par le centre hospitalier sur cette période sest élevé à 680 529,23 TTC ; quil ressort du dossier et notamment de la comparaison entre les factures émises et les bons de commande correspondants que certains bons de commande, manifestement incomplets, ont été ajustés à la facturation et antidatés ; que la tarification au kilogramme des prestations est passée de 1,72 HT dans le cadre du marché, à 2,15 HT entre janvier et avril 2015, puis à 4,30 HT à partir de mai 2015 ; que le surcoût total pour le centre hospitalier, relativement aux conditions du marché antérieur, sest ainsi élevé à plus de 250 000 ;

6. Considérant quen application du code des marchés publics alors en vigueur, les établissements publics de santé sont des pouvoirs adjudicateurs soumis à ses dispositions ; que le point 16 de larticle 29 dudit code prévoit que sont soumis, en ce qui concerne leur passation, aux règles prévues par le titre III, les marchés publics et les accords-cadres ayant pour objet « les services de voirie et denlèvement des ordures, services dassainissement et services analogues » ; que les DASRI, régis par les dispositions des articles R. 1335-1 et suivants du code de la santé publique, relèvent de larticle 29 précité ; que ces marchés sont soumis aux dispositions du titre III du code des marchés publics alors en vigueur, en particulier celles de publicité préalable et de mise en concurrence prévues à larticle 40 dudit code et, le cas échéant, celles spécifiques applicables aux marchés à bons de commande figurant à son article 77 ;

7. Considérant que le fait davoir poursuivi des achats sur bons de commande alors que le marché était arrivé à son terme constitue une infraction aux règles relatives à lexécution des dépenses au sens de larticle L. 313-4 du code des juridictions financières ; quil en est de même pour lémission de bons de commande incomplets qui ont été ensuite ajustés et antidatés ; que ces manquements sont imputables à M. X…, directeur du centre hospitalier dAjaccio, ordonnateur de létablissement et personne responsable des marchés ;

8. Considérant que la constatation dune infraction aux règles relatives à lexécution des dépenses au sens de larticle L. 313-4 du code des juridictions financières ne suffit pas, en tant que telle, à caractériser linfraction de lavantage injustifié prévue à larticle L. 313-6 dudit code ; quen lespèce, la société Y… était, dans lîle, en situation de monopole sur le marché de la collecte et du traitement des DASRI ; que le directeur tenait de la réglementation sanitaire lobligation de faire procéder à lélimination de ces déchets dangereux dans des délais très brefs, sauf à exposer de nombreuses personnes à un risque grave de santé publique ; que cette double circonstance explique la dérive constatée dans les prix des prestations en cause, que le directeur de lhôpital na pas été en mesure denrayer avant la conclusion, le 1er septembre 2015, dun nouveau marché avec la société Y… ; que par suite, il ny a pas lieu de regarder les irrégularités mentionnées ci-dessus au regard des règles des marchés publics comme ayant été de nature à octroyer à autrui un avantage injustifié qui aurait causé un préjudice financier à létablissement ; que par conséquent, les éléments constitutifs de linfraction prévue à larticle L. 313-6 du code des juridictions financières ne sont pas réunis ;

3

Sur les circonstances

9. Considérant, comme il a été dit, que lobligation délimination des DASRI, dans les délais prescrits, est un impératif de santé publique ; que les directeurs dhôpitaux sont responsables du respect de cette obligation ; quun groupement régional de commandes avait été mis en place à linitiative de lagence régionale de santé de Corse, dont le coordonnateur était le centre hospitalier de Bastia ; que ce groupement a décidé, au printemps 2014, de procéder à un appel public à concurrence pour la collecte et lélimination des DASRI ; que lavis de marché, publié le 21 août 2014, fixait une date limite de réception des offres au 10 octobre 2014 ; que le directeur du centre hospitalier dAjaccio, entré en fonctions le 1er août 2014, pouvait dès lors légitimement considérer quun nouveau marché conclu au niveau régional prendrait en temps utile le relais du marché de son établissement qui arrivait à échéance le 15 décembre 2014 ; que l’appel d’offres a été déclaré infructueux, le 20 octobre 2014, faute de candidats pour le lot en cause ; que le 14 novembre 2014, le groupement a décidé dengager avec la société Y… une procédure de négociation sur le fondement de larticle 35 du code des marchés publics ;

10. Considérant que, compte tenu des délais prévisibles pour que cette nouvelle procédure aboutisse, le directeur du centre hospitalier a pris linitiative de proposer à la société Y…, le 20 novembre 2014, un avenant au marché pour assurer la continuité du service et respecter les contraintes sanitaires ; que le prestataire na, contre toute attente, pas donné suite à cette demande alors quil était le seul opérateur en mesure localement dassurer la continuité des prestations en cause ; que tout en maintenant sa participation au groupement de commande régional, laquelle correspondait aux injonctions de lagence régionale de santé, le directeur de létablissement a demandé à ses services, fin 2014, de préparer une consultation pour mettre en place une solution alternative de traitement en régie des DASRI ; que la mise en œuvre de cette solution ne pouvait aboutir dans limmédiat ; que, ni cette solution, ni la négociation menée par le groupement nayant abouti à lété 2015, M. X… a passé avec la société Y… un marché particulier avant de quitter ses fonctions fin août 2015 ; quil a manifesté au total, dans des circonstances très difficiles, le souci de concilier le respect des impératifs de santé publique, ladhésion à la recherche dune solution régionale pour le traitement des DASRI et la préservation des intérêts de lhôpital dont il avait la charge ; que lensemble de ces faits sont de nature à constituer des circonstances absolutoires de responsabilité pour M. X… ;

Sur la publication de larrêt

11. Considérant quil y a lieu, compte tenu des circonstances de lespèce, de publier le présent arrêt au Journal officiel de la République française, selon les modalités prévues par les articles L. 221-14 et R. 221-16 du code des relations entre le public et ladministration, et, sous forme anonymisée, sur le site Internet de la Cour, en application de larticle L. 313-15 du code des juridictions financières ; quil y a lieu également de mettre en place un lien entre le site Internet de la Cour et le Journal officiel qui restera actif pendant un mois à compter de la publication ;

 

4

ARRÊTE :

Article 1er : M. X… est relaxé des fins de la poursuite.

Article 2 : Le présent arrêt sera publié au Journal officiel de la République française et, sous forme anonymisée, sur le site Internet de la Cour. Un lien sera créé entre le site Internet de la Cour et le Journal officiel qui restera actif pendant un mois à compter de la publication.

Délibéré par la Cour de discipline budgétaire et financière, seconde section, le 1er février deux mille dix-neuf par M. Gaeremynck, président de la section des finances du Conseil dÉtat, président; MM. Boulouis et Derepas, conseillers dÉtat; M.Geoffroy, Mme Coudurier et M. Miller, conseillers maîtres à la Cour des comptes.

Notifié le 13 février 2019.

En conséquence, la République mande et ordonne à tous huissiers de justice sur ce requis de mettre ledit arrêt à exécution, aux procureurs généraux et aux procureurs de la République près les tribunaux de grande instance dy tenir la main, à tous les commandants et officiers de la force publique de prêter main-forte lorsquils en seront légalement requis.

En foi de quoi, le présent arrêt a été signé par le président de la Cour et la greffière. Le président, La greffière,

Jean GAEREMYNCK Isabelle REYT